¿SABES LA REALIDAD DEL DERECHO?

¿CÓMO ES EL DERECHO?

Ya habíamos llegado a definir el Derecho pero una cosa es definir y otra describir. Cuando definimos decimos qué es, sin embargo cuando describimos decimos como es.

Ejemplo: hombre: animal racional, lo estoy definiendo. Si digo animal bípedo, mamífero, lo estoy describiendo.

Expresándome en términos filosóficos, diré que la definición atiende a lo esencial y la descripción a lo existencial. A continuación se aborda la descripción de lo jurídico desde la doble perspectiva del Derecho: Objetivo y Subjetivo

DESCRIPCIÓN DEL DERECHO OBJETIVO

La doctrina actual no es unánime a la hora de determinar cuales son las características del Derecho Objetivo, por lo que me limitaré a aquellas en las que suele haber una mayor unanimidad

Generalidad

Es un error bastante frecuente considerar que la nota de generalidad junto al hecho de que el Derecho se da para todos de un modo idéntico, pero no hay tal. Por generalidad debe entenderse aquel carácter en virtud del cual se manifiesta por encima y con independencia de los casos particulares de la realidad misma. ¿Cuántas compraventas o matrimonios se realizan? Es obvio que el Derecho no puede regular de modo particularizado cada uno de estos actos, sino que elevándose sobre lo singular, regula lo abstracto, en general, la compraventa y el matrimonio, aplicándose sus disposiciones a todas las relaciones de estos tipos que se vayan produciendo.

Por decirlo de un modo gráfico, el Derecho regula una serie de “tipos” o “personas jurídicas abstractas”, a cada uno de los cuales le atribuye unas facultades y unos deberes. Cuando en la vida real una persona concreta se inviste de uno de esos tipos, se subsume a él, siéndole de aplicación, de modo personal y particularizado aquellas obligaciones que de manera generalizada la norma asigna al tipo.

Para que la generalidad sea efectiva, es decir para que la norma general pueda aplicarse a los casos particulares, es necesario que la conducta que ella contempla responda a lo que podríamos llamar actividad ordinaria o corriente del grupo. El Derecho ha de tener en cuenta la experiencia social. Así por ejemplo cuando un ordenamiento jurídico fija la mayoría de edad en los 18 años, es porque esa es la edad, al menos en el cuerpo social, para el que se dicta la norma, el hombre es capaz de dirigirse por sí mismo. Con toda probabilidad habrá casos precoces que antes de dicha edad posean una madurez autosuficiente para su autogobierno, y otros que por el contrario lleguen con una mentalidad atrasada, pero uno y otro caso constituyen excepciones minoritarias, y su existencia no impide afirmar que por lo general los 18 años representa la edad con que las personas adquieren capacidad suficiente para regir sus actos.

La Imperatividad

El Derecho se propone ordenar de manera determinada las relaciones sociales, por lo que se comprende que su realización puede quedar al antojo de los particulares que quieran o no dar cumplimiento a las normas. Una sociedad en la que la eficacia del Derecho dependiese de la buena voluntad de los ciudadanos sería imposible. Es necesario pues que las voluntades particulares estén obligadas por el Derecho, lo que sólo se logrará si este está investido de imperium. Si es un auténtico mandato en sentido pleno, si posee imperatividad. Afirmar esto anterior, es decir que no pide, no ruega, no aconseja, sino que lisamente manda, ordena.

Pero hay que establecer como manda el Derecho. Porque un mandato en términos generales es la manifestación de una voluntad dirigida a otro. Si yo digo a un amigo dame ese libro, estoy formulando un mandato, pero tanto yo como el que lo recibe sabemos que sólo se cumplirá si el quiere, ya que no está obligado a entregarme el libro, lo que nos lleva a afirmar que tal mandato no tiene imperatividad. En cambio el mandato del Derecho es un mandato con carácter imperativo, porque está formulado por quien tiene autoridad para ello y dirigido a quienes se hallan vinculados por una relación de obediencia.

Los mandatos imperativos del Derecho se refieren siempre a conductas (bien mandándolas, bien prohibiéndolas) por lo que un precepto que no haga referencia a un comportamiento, que no manda ni prohibe nada no es propiamente un precepto jurídico, aunque se halle inserto en un texto legal. Tal como sucede en las llamada normas de organización. Madrid capital del Estado.

LA ALTERIDAD

Se entiende por alteridad aquel carácter en virtud del cual el Derecho sólo se proyecta sobre relaciones establecidas entre dos o más sujetos, es decir cuando la acción de un sujeto está realizada respecto de otro. Carecería de toda lógica un Derecho dictado para R. Crussoe en su isla.

El Derecho sólo se manifiesta en el seno de la vida social. Hay por tanto una conexión entre Derecho y sociedad, tal que sin ésta no puede existir aquél. Pero las vinculaciones entre ambos son tan estrechas que es igualmente válida la afirmación de que la sociedad no puede existir sin Derecho, hasta el punto que algún autor a afirmado que la vida social tiene una estructura normativa, es decir, jurídica. No hay conocimiento de grupo social que no haya estado regido por normas de Derecho. En las sociedades primitivas el Derecho es un ordenamiento primario y elemental que a través del tiempo se depura y adquiere una mayor complejidad.

LA COERCIBILIDAD

Propiedad que tiene el Derecho de poder imponer siempre su cumplimiento recurriendo incluso a la fuerza, si ello fuese necesario. El Derecho debe cumplirse siempre de modo espontaneo cuando el obligado se aviene a ello o de modo forzado, coactivo en el caso contrario.

El Derecho por tanto necesita de la fuerza para imponerse llegado el caso y para ello ha de contar con resortes eficaces que le permitan llevar a cabo esa imposición forzosa

La imposición del elemento fuerza como nota característica del Derecho puede expresar algún escrúpulo. Entre los rasgos más destacados del Derecho se encuentra el haber constituido un elemento civilizador, gracias al cual se había ido sustituyendo la impero de la fuerza por el triunfo de la razón y justicia ¿Cómo entonces se pretende relacionar fuerza y Derecho?

Para poder conseguir esto, desterrar la idea de que la fuerza es algo intrínsecamente malo, la fuerza en sí misma no es buena ni mala, calificativos que son aplicables a las conductas de los hombres, lo que cabe juzgar es que si el empleo de la fuerza que se haga es bueno o malo.

A la fuerza que se hacía mención es a la física del hombre. Cuando se hable de que el Derecho es coactivo, se está refiriendo a la fuerza que ejerce el Estado, de manera que cualquiera sabe de antemano cual es su medida y hasta donde puede llegar, ya que se trata de una fuerza que el Estado no ejerce de modo incontrolado, sino con sujeción a unas normas que regulan su ejercicio.

El problema que se plantea es si la fuerza se le debe considerar o no como un elemento esencial del Derecho, como algo que acompaña siempre al Derecho o bien como un factor no esencial del mismo.

De un lado es necesario que el Derecho cuente con la fuerza suficiente para imponerse a quienes se nieguen a su cumplimiento. De otro, el Derecho es observado espontáneamente, lo cual contradice la idea de una fuerza siempre presente. Otro elemento que suele aducirse es el de que existen ciertas obligaciones cuyo cumplimiento jamás puede exigirse por la fuerza. Ejemplo. Contrato a un cirujano para una operación, a la que se niega. ¿Puede ser obligado por la fuerza a cumplir su deber jurídico?. Se podrá reclamar una indemnización que el juez le condene a pagar, pero lo cierto es que la obligación que contrajo no habrá tenido cumplimiento.

Algún sector doctrinal a apelado para resolver el problema a distinguir entre coacción y coercibilidad. Coacción es la imposición siempre forzosa del Derecho y coercibilidad es la posibilidad de la imposición.

Conforme a estas tesis el esquema práctico sería el siguiente: El Derecho se dicta imperativamente con pretensión absoluta de efectividad. Si se obtiene cumplimiento espontaneo, la fuerza no aparece por ninguna parte, puesto que no es necesaria. Pero si se manifiesta una voluntad rebelde al cumplimiento, el Derecho recurre a la fuerza para doblegarla y hacer que su mandato no sea puramente ficticio, es decir utiliza la posibilidad que siempre tiene de imponerse forzosamente, bien exigiendo la realización de obligación jurídica o bien forzando al cumplimiento de una obligación sustitutoria.

LA DESCRIPCIÓN DEL DERECHO SUBJETIVO

Los elementos del derecho subjetivo. Su concepto

El primer dato que se descubre al analizar el derecho subjetivo es que se trata de una facultad, una posibilidad de obrar que dispone el sujeto. Pero decir facultad es decir al mismo tiempo poder, cuando afirmo que tengo derecho a tal cosa, lo que estoy expresando es que ostento la facultad de hacerla, que puedo hacerla. De donde resulta una importante consecuencia; que el poder no es exclusivo del Estado, sino que también se manifiesta en los particulares a través del derecho subjetivo, es un poder diferente pero no deja de ser poder.

La consideración del derecho subjetivo como poder tiene una consecuencia inmediata, la de que para que exista tiene que considerarse dos sujetos (alteridad). ¿Qué sentido tiene que yo me considere acreedor sino hay deudor hacia mi?

De modo que encontramos dos elementos constitutivos del concepto de derecho subjetivo: la facultad y la obligación correspondiente. Esta correlación entre derecho y deber es absoluta sin excepción; frente a todo titular de un derecho subjetivo tiene que haber indefectiblemente alguien sobre el que se dirija el poder de aquél.

El deber u obligación puede revestir otras manifestaciones, una veces debe consistir en hacer algo; si yo tengo derecho a que se me pague algo, el obligado tiene el deber de pagar, es decir tiene que adoptar una posición activa. Otras veces el deber jurídico consiste en un no hacer, en abstenerse de obrar, adoptando una posición de inactividad.

Un tercer elemento que entras en el concepto de derecho subjetivo es la sombra sobre la que se basa siempre aquél. Puediendo definir entonces el derecho subjetivo como la facultada atribuida por la norma a un sujeto.

El contenido del derecho subjetivo.

Sólo son dos los ingredientes; el disfrute y la prestación. En términos generales puede afirmarse que el disfrute constituye la perspectiva interna del derecho subjetivo, mientras que la prestación se refiere a su proyección externa.

El término disfrute es suficientemente expresivo y alude a que el derecho proporciona a su titular el goce o satisfacción de poseerlo, con todas las ventajas que ello trae consigo. El derecho a la propiedad permite a su titular poseerla. Usarla, obtener rendimientos. Sin embargo esta noción de disfrute que resulta tan evidente, no lo es tanto en otros supuestos. El derecho de sufragio, en este caso el disfrute se reduce en realidad al mero ejercicio del derecho.

La pretensión hace referencia a la proyección hacia fuera del derecho. El titular del derecho se dirige a otros pretendiendo y exigiendo de ellos una determinada conducta, puede ser de hacer o de no hacer algo.

Así, en un derecho de crédito, la pretensión es lo que verdaderamente resulta. Al contrario hay derechos como el de la propiedad, en lo que verdaderamente ostensible es la facultad del disfrute, pasando a un segundo plano la pretensión, que sólo aparece en el supuesto de que alguien perturbe es propiedad, y será entonces cuando el titular se dirija a aquél pretendiendo o exigiendo del mismo que se abstenga de tal actitud.

Clases de derechos subjetivos

Aunque le derecho subjetivo constituye una noción unitaria, pueden distinguirse diversas especies del mismo: los derechos reales y los derechos obligaciones, según se ejerzan frente a sujetos indeterminados o determinados.

En los derechos reales que son los que se proyectan sobre las cosas, el sujeto obligado está indeterminado, en el sentido de que puede ser cualquier miembro del grupo social, el derecho a la propiedad exige de todos en general que no perturbe su relación con la cosa, en Derecho Romano se decía que tales derechos se ejercían frente a todos.

En cambio en los derechos obligacionales, la persona sobre la que recae la persona sobre la que recae el deber correspondiente, el derecho está desde un principio perfectamente individualizado, el titular de un derecho de crédito sabe desde un principio quien es el deudor.

Ultimamente existe una diversificación más moderna en la clasificación de los derechos subjetivos atendiendo al grado de intervención de la voluntad del titular.

Los derechos de libertad que son aquellos en los que le poder o facultad del derecho se ejerce con las prácticas de actos que éste puede realizar libremente. Entran en esta categoría los derechos reales. En este tipo de derechos la voluntad del titular tiene escasa relevancia. Por ejemplo, tratándose del derecho a la propiedad, si es perturbado, será el Estado a través de sus órganos jurisdiccionales el que reaccione contra el infractor, tomando a su cargo la exigencia del cumplimiento de la obligación.

Los derechos de pretensión, en los que la voluntad del titular es decisiva a la hora de exigir su efectividad. El titular de un derecho de crédito tiene una pretensión o exigencia frente al deudor. Este se corresponde con lo definido como derechos obligacionales.

Los derechos de modificación jurídica, que son aquellos que confieren al titular la posibilidad de dar nacimiento a nuevas situaciones o relaciones jurídicas y modificar o extinguir las existentes. El dueño de una cosa tiene derecho a venderla, con lo que extingue desapareciendo de su patrimonio, el derecho de propiedad. El testador tiene derecho a elegir el destino de sus bienes. En todos estos casos el ejercicio del derecho produce una modificación en la esfera jurídica del titular. Aquí la voluntad del titular alcanza el grado máximo, aunque no quiere decir que sea absoluta, ya que en cualquier caso habrá de moverse dentro del marco legalmente constituido. El testador verá limitada su voluntad por lo establecido en el C.C. acerca de la legítima de ciertos herederos.

Los sujetos del derecho

Se entiende por sujeto el titular del mismo. Pero como frente a un titular hay un obligado, llamaremos al titular sujeto activo y al que soporta el deber jurídico correlativo al derecho lo llamaremos sujeto pasivo.

Sólo el hombre es posible centro de interpretación jurídica. Por lo que todo hombre es sujeto de derechos, activo o pasivo. Esta afirmación es hoy universalmente aceptada, no como en la antigüedad y sus Derechos, en los cuales existían dos categorías de hombres excluidos de la esfera jurídica, los esclavos y los extranjeros.

Aunque el derecho subjetivo se concibe como una facultad del sujeto, se sostiene por algunos autores la posibilidad de que existan derechos sin sujetos. Como ejemplo tenemos la herencia yacente, o el título al portador abandonado. Yacente es la masa hereditaria cuando aún no hay heredero por la razón que sea. Las tesis actuales se inclinan más por la solución de que en estos casos hay un titular, si bien es indeterminado temporalmente.

La persona como sujeto del derecho subjetivo.

En terminología jurídica el sujeto del derecho suele denominarse persona, por lo que queda: toda persona es sujeto de derecho. Esta palabra tiene un curioso origen. Persona era la careta, que para distinguirse en el teatro, los actores portaban. En un proceso de evolución, la palabra persona pasó de designar la careta a designar también al actor y después al hombre en general. Este es el concepto en lenguaje coloquial, donde con persona nos referimos a un miembro de la sociedad.

Pero en el terreno jurídico persona no se identifica con hombre, sino con sujeto de derechos, de modo que para los juristas el termino en cuestión no hace referencia sólo al hombre en singular, sino a otros entes supraindividuales a los que el ordenamiento jurídico atribuye igualmente la titularidad de derechos y obligaciones. Persona individual y persona colectiva. La persona individual, también llamada física coincide con el hombre.

Todos los ordenamientos, ya desde el romano, establecen unas condiciones de hecho que han de cumplirse para que el Derecho reconozca la existencia de una persona, como la de que el feto viva un cierto tiempo, que en el Derecho Español es de 24 horas, con vida independiente de la madre, de modo que a efectos jurídicos si muriese antes de transcurrir ese tiempo, habrá sido por supuesto hombre, con lo que si alguien le mata, habrá cometido asesinato, ya que el Derecho considera como delito la muerte violenta de todo hombre, pero no persona. Esta distinción no es una sutileza o un leve matiz, ya que a veces suele conducir a importantes consecuencias prácticas. Ejemplo, un padre fallece durante la gestación, con arreglo al C. Civil, el nacido heredará al padre premuerto, pero si el hijo muriese antes de las 24 horas, como no ha adquirido la condición de persona no puede ser sujeto de derechos. No puede por ello ser heredero de su padre ni, transmitirle a su muerte derecho alguno a la madre, que sería la sucesora legal de vivir más de 24 horas. De modo que la fortuna del padre tiene uno u otro destino si muere a las 20 o 26 horas.

Junto a las personas físicas están las personas colectivas, llamadas también personas morales o personas jurídicas. Se trata de entidades de carácter supraindividual, a las que el ordenamiento jurídico reconoce como posibles titulares de derechos y obligaciones, otorgándoles la condición de persona. Son de muy variada índole, corporaciones, fundaciones, asociaciones.

Por más que el derecho reconozca uno y otro tipo de persona, está claro que no puede haber identidad en el tratamiento que el ordenamiento dé a una y a otra., No sólo por su diferente estructura, sino también porque el conjunto de derechos de que puede ser titular la persona colectiva tiene por necesidad que ser mas reducido que la de la persona física, matrimonio, divorcio, herencia. También se diferencia en como ambos entran en la vida el derecho. La persona física existe con el simple nacimiento del feto, con la condición temporal antes mencionada, mientras que las personas jurídicas han de constituirse mediante una serie de actos formales regulados por las normas.

El objeto del derecho subjetivo.

Se entiende por objeto del desecho subjetivo aquella realidad sobre la que éste se proyecta. Es la cosa sobre la que recae. En el lenguaje jurídico la palabra cosa tiene un contenido muy amplio, de modo que comprende todas las realidades materiales así como las inmateriales. Por ejemplo cuando una accionista vende a otro su derecho a participar en una ampliación de capital. Supuesto en el cual el objeto del derecho subjetivo es otro derecho.

Pero no toda realidad puede ser objeto del derecho, quedando excluida las siguientes.

Los derechos inherentes a la propia condición humana, como los derechos fundamentales.

Las realidades inaprensibles, como las estrellas, las nubes, no pueden ser objetos de derecho,.

Aquellas cosas que por razón del respeto que inspiran o por su relación con la divinidad están fuera del tráfico jurídico, son las que los romanos llamaban res sacrae, cosas sagradas, que consideraban como res extra comercium, cosas fuera del comercio.

Las cosas comunes como el aire, el agua del mar que no son susceptibles, por su naturaleza de adscribirse al patrimonio de una persona.

El hombre que por su condición y dignidad es un ser con fines propios y por tanto no puede ser medio para otro, como sucedería siendo objeto del derecho de ese otro, de ahí la prescripción de la esclavitud.